罗翔：不解救被拐卖妇女，是一种不作为的继续犯

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公安部决定，自3月1日起至12月31日

开展打击拐卖妇女儿童犯罪专项行动

近日，拐卖问题引起社会广泛关注，法学界的基本共识是必须用好现行的法律，严厉打击拐卖妇女、儿童犯罪。我们欣喜地看到，公安部决定，自3月1日起至12月31日开展打击拐卖妇女儿童犯罪专项行动。

法律一直在进步，虽然它离理想状态还存在一定的差距。

通过对刑法历史的梳理，可以看出我国刑法将收买人口规定为犯罪的历史较短，仅30年。但是，法律的步伐一旦迈出，意义依然是巨大的：

1979年刑法第141条规定，拐卖人口的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。1983年全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》将此罪最高刑提高到死刑。

1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》为了突出对妇女儿童的保护，将拐卖人口罪改为拐卖妇女、儿童罪，并提高其基准刑。同时首次增加收买型犯罪。

1997年刑法则基本保留了1991年决定的内容，规定了拐卖妇女、儿童罪8种加重情节可以判处10年以上无期徒刑甚至死刑。

2015年《刑法修正案（九）》将第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪的免责条款修改为从宽条款，收买被拐卖的妇女、儿童一律追责。

买卖刑罚的不匹配

对卖方和买方刑罚规定的明显不匹配，使得刑法对买方的打击力度要弱得多。

对比一目了然。我国刑法第240条规定了拐卖妇女、儿童罪，基准刑是五年以上十年以下有期徒刑，并规定八种加重情节，可以判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，甚至死刑。第241条规定了收买被拐卖的妇女、儿童罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，同时规定了强行与其发生性关系，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚。如果不考虑强奸、非法拘禁等暴行，单纯收买被拐卖的妇女、儿童罪的最高刑只有三年有期徒刑。

相关数据显示，实践中收买被拐卖的妇女罪量刑较轻。一篇以中国裁判文书网477篇“收买被拐卖的妇女罪”相关判决书为样本进行分析的文章指出，从判决情况看，存在收买被拐卖的妇女罪与其他犯罪并罚的案例，一种是与强奸罪并罚，另一种是与非法拘禁罪并罚。

但总体而言，数罪并罚的案件并不占主体，绝大部分案件仅判决构成收买被拐卖的妇女罪。

即便严格贯彻第241条数罪并罚的规定，依然和第240条的刑罚不匹配。

因为第240条拐卖妇女罪的基准刑是五年以上十年以下，有八种加重情节的，比如拐卖过程中强奸，可以判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，甚至死刑。而收买被拐卖的妇女罪即使和强奸罪、非法拘禁罪等数罪并罚，和拐卖妇女罪加重情节的刑罚相差仍然较大。

比如，行为人收买了一位被拐卖的妇女，实施强暴、非法拘禁，最后以收买被拐卖的妇女罪、强奸罪、非法拘禁罪三罪数罪并罚。这三个罪名的基准刑分别是三年以下，三年到十年，三年以下，假定收买被拐卖的妇女罪判2年，强奸罪判4年，非法拘禁罪判2年。

按照数罪并罚原则，并非三个罪名的刑期简单相加，而是在数罪中最高刑期以上总和刑期以下来判，那就是在4年到8年的区间进行量刑，最后完全可以判处5年有期徒刑。

但是，如果在拐卖过程中实施强奸，起点刑就是10年以上。因此，即便把第241条数罪并罚条款全部用足，也和拐卖妇女罪加重情节的刑罚相差较大。

换言之，收买妇女、儿童的数罪并罚的规定明显轻于拐卖妇女、儿童加重处罚的规定。

罪名污名化的困惑

有学者指出，用“买卖”来形容该种犯罪行为本身是偷换概念，掩盖了拐卖犯罪的重罪本质，是对暴力侵犯妇女权利行为的粉饰，还暗含着对妇女人格尊严的污辱和否定。

因此主张取消对拐卖妇女罪行的所有有关“买卖”的说法，用“劫持并转让控制妇女罪”替代“拐卖妇女罪”，用“受让控制妇女罪”替代“收买被拐卖妇女罪”。

这种意见令人耳目一新。

但是人类的语言必然是有瑕疵的，这是人类有限性的一种体现。适用无谬的语词描述错谬的行为在逻辑上很难自洽。细究起来，语词的瑕疵在罪名中比比皆是，罪名的污名化普遍存在。

例如故意杀人罪。一方面，人是不应该被杀的，但很少有人认为规定故意杀人罪就是把人给物化了；另一方面从逻辑上来说人是不能被杀死的，因为人在死亡的那一刻就已经不再是人，伊比鸠鲁的主体难题至今没有彻底解决。准确地说，罪名似乎应该是故意剥夺生命罪。

然而，批判故意杀人罪的罪名表述并无太大必要。因为罪名只是对犯罪行为的笼统概括，处罚的最终落脚点仍在于刑罚。拐卖犯罪亦是如此，既然刑法已经将拐卖、收买妇女、儿童规定为犯罪，那就代表着法律对这种行为的否定性评价，代表着法律认为人是不能被交易的。因此，彻底改变罪名意义不大。

要用好用足现有法律

立法需要严格的论证，不能仓促为之。法律的安定性和变动性始终存在张力。即使立法，也无法对行为溯及既往。因此，针对旧有的案件，现有的法律必须用足用好，严格执行到位，给受害人送上法律的及时雨。

按照刑法第87条规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉。收买被拐买的妇女、儿童罪的最高刑是3年，所以追诉时效是5年。但如果在这五年内有其他犯罪，比如非法拘禁、强奸等，就可以通过合理的刑法解释适用诉讼时效中断的规定，从犯新罪起重新计算追诉时效。

从司法实践来看，收买被拐卖妇女很少与伴随犯罪数罪并罚，这种现象应该被纠正。

首先是关于非法拘禁罪。刑法的规定是“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的……”。可见，成立非法拘禁罪必须是剥夺人身自由，而非限制人身自由。很多被拐妇女最初是被剥夺人身自由，但是随着时间的流逝，逃跑希望渺茫，剥夺转为限制，似乎就不再符合非法拘禁罪的入罪条件。

但是，刑法第241条第三款却规定：收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。显然，这里的“限制”人身自由不能认为是一个立法冗余，可以视为特别规定，也即在收买被拐卖的妇女、儿童的过程中只要有限制人身自由的行为，就构成非法拘禁罪。

如果在非法拘禁过程中，使用暴力手段导致被害人自杀，则属于非法拘禁罪的转化犯，转化为故意杀人罪；如果造成被害人自残或者导致严重的精神疾病，直接转化为故意伤害罪。

其次是强奸罪，收买被拐卖妇女与之缔结婚姻关系不能阻碍强奸罪的成立。在司法实践中，如果强奸导致妇女怀孕或者精神疾病一般都属于强奸造成其他严重后果的情节加重犯，可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，那么没有理由认为强奸导致女方生产就不再属于情节加重犯。这在逻辑上说不通。

同时，收买人强奸被拐卖妇女后又出卖的，无需按照拐卖妇女罪和强奸罪数罪并罚，而应该直接评价为拐卖妇女罪的加重情节，起刑点就是十年。加重情节的处理比数罪并罚更重。

再次，要用好渎职罪的规定。

1991年《决定》就有这个规定，刑法第416条第1款又再次重申，规定了不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第2款规定了阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，负有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救的，最高可以处七年有期徒刑。

在司法实践中，这个罪很少被适用，相关数据库很难检索到相关判例。

法律不能被虚置，否则必将损害法律的尊严。不解救被拐卖、绑架妇女、儿童，是一种不作为的继续犯，因此其追诉时效应该从行为终了之日起计算。换言之，只要负有解救职责的国家机关工作人员没有履行法定义务，那么就可以一直追诉下去。

同时，根据司法解释，村委会主任完全可以视为国家机关工作人员。

“最好的社会政策才是最好的刑事政策”

刑法只是最后手段，只靠刑法来解决拐卖问题是不现实的，我们不能只求法律文本的改变，而忽视了盘根错节的其他问题，毕竟最好的社会政策才是最好的刑事政策（李斯特）。

从根本上来说，如果不在内心中培育对人的尊重，而是信奉强权即真理，认为弱肉强食，物竞天择适者生存是人类社会的生活法则，将人视为工具，那么包括拐卖在内的一切犯罪都无法禁绝。因此改变人的内心才是最重要的。笛卡尔说：我不求战胜命运，只求战胜自己；不求改变世界秩序，只求改变自己。我们除了能够掌控自己的想法以外，很多事情都是无法掌控的。

但是，这并不代表着法律无能为力，李斯特的话不是立法妥协的挡箭牌，刑法必须在保障人权的底线层面有所作为。无论多么富足的社会，都无法根除故意杀人等暴力犯罪，但这并不代表对严重犯罪施加严厉的刑罚是错误的。很多人经常从效果论来看待法律，但是这种逻辑的不稳定在于：如果法律无法保障底线的正义，那么民众很有可能采取私力救济来恢复正义，导致不可预测的严重后果。

1906年，年近古稀的沈家本力排众议，在《革禁买卖人口变通旧例议》中奏请：“永禁买卖人口，买者卖者均照违律治罪”，试图在法律上根除历朝历代奴婢买卖的恶习。至今不过百余年，但是文本上的观念革新依然具有深远的历史意义。

我们期待立法机关审慎地考虑立法的动议，也希望看到司法的积极作为，擦去那些被伤害和被侮辱者的泪水。

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